Aproximación a la contratación pública electrónica en el Proyecto de LCSP (Consejo Ministros de 25.11.2016)

Aproximación a la contratación pública electrónica en el Proyecto de LCSP (Consejo Ministros de 25.11.2016)

 

El día 25 de noviembre el Consejo de Ministros aprobaba, al fin, dos Proyectos relativos a la contratación del sector público, Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 y el Proyecto de Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales por la que se traspone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014.

 

Al fin, porque excedido sobradamente el plazo de transposición de las Directivas, la coyuntura parlamentaria derivada de un gobierno en funciones, nos sitúa todavía ante un considerable retraso en la incorporación de sus previsiones a nuestro ordenamiento jurídico, en particular, en relación con el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público que, por su carácter generalista, es el que será objeto de atención en estas reflexiones

 

Ante la coincidencia en el tiempo de la entrada en vigor (sí, entrada en vigor) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) y de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSPi, señalaremos los principales puntos de encuentro que postulan (aunque con demasiada tibieza) la apuesta por la contratación pública electrónica, sin perjuicio de la regulación más detallada de un examen general del Proyecto.

 

I.- Gestión de la publicidad contractual por medios electrónicos, informáticos y telemáticos

En el Título III del Libro Tercero “De los contratos de otros entes del sector público”, se regula la Plataforma de Contratación del Sector Público (PLACE), artículo 340, antes artículo 334 TRLCSP.

 

Se mantiene el modelo introducido por la Ley 20/2013, de Garantía de la Unidad de Mercado, al disponer la obligada simplificación que supone la posibilidad de conocer todas las licitaciones del sector público a través de PLACE, bien directamente o por interconexión con dispositivos electrónicos de agregación de la información en el caso de que las CCAA cuenten con su propio servicio de información, en todo caso, a través de un portal único.

 

Publicidad que se hará extensiva también a las licitaciones delas Administraciones locales o entidades vinculadas o dependientes, que podrán alojar la publicación de sus perfiles del contratante en el servicio de información de la respectiva CA o en PLACE. A pesar de su obligatoriedad, ya en la actualidad, el último estudio de Transparencia Internacional España pone de manifiesto su incumplimiento generalizado.

 

II.- Normas relativas a los medios de comunicación utilizables en los procedimientos regulados en esta Ley (DA 15ª TRLCSP)

 

La Disposición Adicional Decimoquinta regula diferentes aspectos de la comunicación a utilizar en los procedimientos de contratación, sobre los que conviene llamar la atención:

.- En cuanto a la notificación, dispone que se “podrán” realizar mediante dirección electrónica habilitada o mediante comparecencia electrónica, los dos medios de notificación recogidos en el artículo 43 LPAC (tan sólo omite el “única” de la DEH).

.- A la vista de la existencia de un medio de publicidad y publicación como es el perfil articula el cómputo de los plazos desde el envío de la notificación o aviso de la misma, cuando se notifique mediante notificación en sede, y sin perjuicio  de la especialidad de las notificaciones relativas al procedimiento de recurso especial.

 

.- Impone la regla general de las comunicaciones y notificaciones electrónicas, de modo exclusivo en la tramitación de los procedimientos de adjudicación de contratos regulados por la norma.

 

.- Dada la agilidad y flexibilidad que aconsejan determinadas actuaciones en materia de contratación, contempla  la “comunicación oral”, para comunicaciones distintas de las relativas a los elementos esenciales de un procedimiento de contratación, siempre que el contenido de esta comunicación esté suficientemente documentado. Incluso utilización de archivos o resúmenes escritos o sonoros.

 

No obstante, se aprecian ciertas sombras en la apuesta por la contratación electrónica del sector público, pues aunque podría parecer meridianamente clara es la afirmación de que la presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando medios electrónicos, el anteproyecto introduce de nuevo la ambivalencia, al contemplar, acto seguido las posibles excepciones a la presentación electrónica:

  1. Cuando las aplicaciones que soportan formatos de archivo adecuados para la descripción de las ofertas utilizan formatos de archivo que no pueden ser procesados por otros programas abiertos o generalmente disponibles o están sujetas a un régimen de licencias de uso privativo y el órgano de contratación no pueda ofrecerlas para su descarga o utilización a distancia.

  2. Cuando, debido al carácter especializado de la contratación, el uso de medios electrónicos requeriría herramientas, dispositivos o formatos de archivo específicos que no están en general disponibles o no aceptan los programas generalmente disponibles.

  3. Cuando las aplicaciones que soportan formatos de archivo adecuados para la descripción de las ofertas utilizan formatos de archivo que no pueden ser procesados por otros programas abiertos o generalmente disponibles o están sujetas a un régimen de licencias de uso privativo y el órgano de contratación no pueda ofrecerlas para su descarga o utilización a distancia.

  4. Cuando la utilización de medios electrónicos requiera equipos ofimáticos especializados de los que no disponen generalmente los órganos de contratación.

  5. Cuando los pliegos de la contratación requieran la presentación de modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos utilizando medios electrónicos

 

Del mismo modo, los órganos de contratación tampoco estarán obligados a exigir medios electrónicos en el proceso de presentación de ofertas cuando el uso de medios no electrónicos sea necesario bien por una violación de la seguridad de los antedichos medios electrónicos o para proteger información especialmente delicada que requiera un nivel tan alto de protección que no se pueda garantizar adecuadamente utilizando dispositivos y herramientas electrónicos de los que disponen en general los operadores económicos o de los que se pueda disponer a través de otros medios de acceso alternativos en el sentido expresado en el apartado 7 de la presente disposición adicional

 

III.- Uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos regulados en la Ley (DA 16)

En este caso, la Disposición Adicional Decimosexta recoge, ampliamente, las condiciones en las cuales habrá de llevarse a cabo la tramitación electrónica de los procedimientos de contratación.

 

Para ello, entre otras precisiones, exige la utilización de medios no discriminatorios, disponibles estarán disponibles de forma general y serán compatibles con los productos informáticos de uso general, y no restringirán el acceso de los operadores económicos al procedimiento de contratación de amplio uso, fácil acceso y no discriminatorios, o la obligada puesta a disposición de los interesados por el órgano de contratación.

 

En idéntica situación la exigencia de fehaciencia y seguridad, en cuanto a la acreditación de la fecha y hora de su envío o puesta a disposición y la de la recepción o acceso por el interesado, la integridad de su contenido y la identidad del remitente de la misma, así como los niveles de seguridad exigidos.

 

Al igual que sucede en la LPAC, a pesar de permitir la presentación, en algunos supuestos, de documentos, “escritos” como contraposición a la presentación electrónica, (así reza la redacción, imaginamos que será “presencial”), no impide que el interesado opte por esa presentación por medios electrónicos, ni a través de soportes físicos electrónicos.

 

Interesante apunte en clave de simplificación la posibilidad de que el órgano de contratación exija, como requisito para la tramitación de procedimientos de adjudicación por medios electrónicos, la previa inscripción en el Registro de Licitadores que corresponda de los datos necesarios.

 

IV.- Requisitos específicos relativos a las herramientas y los dispositivos de recepción electrónica de documentos (DA 17ª)

La nueva Disposición Adicional Decimoséptima sustituye a la Disposición Adicional Decimosexta, regulando las condiciones concretas de herramientas y los dispositivos de recepción electrónica de las ofertas, de las solicitudes de participación, así como de los planos y proyectos en los concursos de proyectos y de cuanta documentación deba presentarse ante el órgano de contratación, que deberán garantizar, como mínimo y por los medios técnicos y procedimientos adecuados.

 

A lo largo de la Disposición se abordan puntos cruciales para generar confianza en la tramitación electrónica de un tipo de procedimientos, los de contratación, gravemente afectados por las sombras de la corrupción. Para ello, se impone el deber de garantizar, entre otros, la fehaciencia en la recepción de las ofertas, la imposibilidad de acceso a las mismas, la limitación en las actuaciones a las personas autorizadas, y otros extremos que aseguren la integridad del expediente.

 

V.- La supletoriedad de la Ley 39/2015 y de la Ley 40/2015

A pesar de la supletoriedad reconocida en la Disposición Final Segunda, “Normas aplicables a los procedimientos regulados en esta Ley y a los medios propios personificados”, a favor de la Ley 39/2015 y Ley 40/2015, el escaso grado de implantación de la administración electrónica en todos los niveles de gobierno y las excepciones que permite el Anteproyecto (habrá que ver la redacción que finalmente vea la luz en el BOE), exigen utilizar una mejor técnica que la de las normas básicas de procedimiento y régimen jurídico, que no sobrevivirían al más mínimo examen de evaluación.

 

Mejor técnica en el sentido tantas veces expresado de que las leyes no hacen milagros, y es necesario prever planes de implantación, dotando de medios y recursos materiales y personales a las distintas administraciones que permitan asumir, con solvencia, los retos derivados del nuevo marco legal y cumplir sus obligaciones, máxime en un sector en el que la litigiosidad, tanto en vía administrativa, como judicial, llevará, de lo contrario a la anulación de múltiples expedientes de contratación.

 

Aunque  la norma habilita al Ministro de Hacienda y Función Pública para aprobar las normas que resulten necesarias para hacer plenamente efectivo el uso de los medios electrónicos en los procedimientos (DF 4ª), así como la aprobación de diversas Órdenes Ministeriales para desarrollar sus previsiones, hará falta algo más. Hará falta planificar, diseñar el modelo de implantación, dotación de medios y formar e informar. La reciente experiencia con las Leyes 39 y 40 de 2015, así lo demuestran.

7 comentarios

  • Guillermo Yáñez Sánchez hace 53 días

    Muchas gracias Concepción por enfocar el tema electrónico dentro del ámbito de la contratación pública. Creo que la gestión electrónica de la contratación pública sigue arrinconada en la ley y hay muchas dudas. A mi juicio no está claro.

    Por un lado, algo se ha ganado. En los dos borradores anteriores (enero y marzo) se decía en la D.A. 15ª su punto 3º que: "La presentación de ofertas se llevará a cabo PREFERENTEMENTE utilizando medios electrónicos, de conformidad con los requisitos establecidos en la presente Disposición Adicional". En el último borrador se ha eliminadoese "preferentemente". 

    A favor también está el esfuerzo que está haciendo la Plataforma de Contratación del Sector Público por tener listas nuevas prestaciones como la gestión electrónica de las meas de contratación.

    Por otro lado, esa declaración de que las ofertas, lo clave en una lictiación, se presente en foramto electrónico está muy escondida. Quizá debería estar en un sitio más visible de la Ley. Quizá debería haber un título expreso, de los primeros, en donde se regulara de una forma clara y visible todo esto. Además, sigue habiendo dudas o contradicciones que seguro generan problemas y dan pie a los que piensan que aún no es el momento, que aún se puede seguir esperando más y dilatar, aún más, la implatnación de la tecnología en la gesion de un proceso, el de la contraación públcia, que mueve casi el 20% del P.I.B.:

    • Se mantiene la refencia a los "sobres" con los los archivos electrónicos. (155.1º).
    • Si se aceptan ofertas en formato electrónico se reducen plazos. "Si el órgano de contratación aceptara la presentación de ofertas por medios electrónicos, podrá reducirse el plazo general de presentación de proposiciones en cinco días" dice el  art. 154.3º c y similar en el 162.1º c)

    No sé como lo veis. Creo que hay pocas ganas de regular de una forma clara e incondicional el resto al que nos enfrentamos. Hay dudas.

    Otro saludo y muchas gracias por tu colaboración.

  • Mª. Pilar Batet Jiménez hace 53 días

    Pues yo veo una apuesta clara por la licitación electrónica, podría haberse hecho mejor y dedicarle un capítulo en la ley, como también se lo merece la regulación de la contratación de las entidades locales, pero enfin... Respecto de las excepciones a la licitación electrónica, salvo la de presentación de modelos físicos, a mi no se me ocurre otra a la que pudiéramos acogernos.

    Con el sistema de cómputo de notificaciones, si que veo una contradicción con la ley 39/2016.

    -¿Computo desde el aviso de notificación

    -Si no se publica en el perfil de contratante, ¿los plazos se computarán desde la recepción de la notificación? y si trancurren 10 días sin acceso?

     

  • Concepción Campos Acuña hace 53 días

    Siento discrepar, pues la clara apuesta exigiría una definición clara del modelo, pues tal y como estamos comprobando con la LPAC, de lo contrario, cualquier posible excepción o aplicación normativa que permita interpretaciones contradictorias, será el seguro para continuar como estamos.

    Aunque se ha avanzado, el Proyecto no termina de dar el salto definitivo a la contratación electrónica "obligatoria", al mantener la ambigüedad en su redacción. De hecho, desde el punto de vista de la técnica normativa, seguimos sin acabar de aplicar la tan expuesta mejora de la calidad en la regulación, pues la declaración de presentación de ofertas en formato electrónico la busqué a lo largo del articulado, incluso me fui a la regulación de los aspectos formales, pero ya ves, continuamos con una parte de Disposiciones que no puede perderse de vista por la trascendencia de su contenido.

    Sin embargo, por ejemplo,en el tema de los sobres, quiero creer, interpretando conforme al Código Civil, que serán sobres electrónicos, y que, esa referencia, no forzosamente se refiere a la utilización del formato papel. No tiene sentido aprobar un marco normativo como la Ley 39 y la Ley 40 y en 2017 (que será cuando se apruebe la LCSP) seguir permitiendo esta dualidad de un modo tan amplio, es francamente contradictorio. Y máxime si tenemos en cuenta la existencia de un grupo de sujetos obligados a relacionarse electrónícamente con la Administración (personas jurídicas), ex artículo 14.2 LPAC, y la propia consideración que recoge en su apartado 3 para ampliar el ámbito subjetivo, en atención a su dedicación profesional, y capacidad técnica, en el caso de contratistas personas físicas.

    La esperanza: el trámite parlamentario. El actual juego de mayorías permitirá una mayor flexibilidad en la introducción de modificaciones en los proyectos que entren en el Parlamento, a diferencia de momentos anteriores. Esperemos que el trámite no sirva para empeorarlo....

    Saludos y gracias por vuestros comentarios

  • Borja Colón de Carvajal Fibla hace 52 días

    Pues lamento deciros que no podemos esperar nada de la tramitación en sede parlamentaria porque la Mesa del Congreso aprobó ayer la tramitación de urgencia y con competencia legislativa plena por la Comisión de Hacienda de la reforma de la Ley de Contratos, de modo que previsiblemente se aprobará de forma exprés por las cámaras y sin el imprescindible debate en pleno.

    aqui podéis ver el acuerdo de la Mesa: http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/Congreso/Iniciativas/ProydeLey?_piref73_1335538_73_1335535_1335535.next_page=/wc/servidorCGI&CMD=VERLST&BASE=IW12&PIECE=IWA2&FMT=INITXD1S.fmt&FORM1=INITXLBA.fmt&DOCS=2-2&QUERY=121.cini.

    un abrazo chicos. 

  • Jose Luis Arístegui hace 47 días

    Hola Concha yo no he querido intervenir hasta leerme detenidamente el último texto de la LCSP enviado a las cortes el pasado Viernes, el cual como bien comenta Borja parece que se tramitará por la vía de urgencia y dará a poco debate parlamentario.

    Estoy toalmente de acuerdo con Pilar, creo que es claro y evidente que en todos los procedimientos contemplados en la nueva ley de contratos excepto el contrato menor (volvemos a no aprender de los errores del pasado), el medio utilizado será el el electrónico, tanto para la recpeción de ofertas, comunicaciones... salvo las excepeciones que contempla la ley y que deberán ser justificadas y muy bien argumentadas, para evitar colusionar con el derecho comunitario y evitar recursos ante el tribunal central de recursos contractuales y en su caso, ante el contencioso administrativo por falta de aplicación de las directivas comunitarias.

    un abrazo

     

     

  • Concepción Campos Acuña hace 45 días

    Hola, pues yo sigo manteniendo mi opinión, la norma no deja clara la obligatoriedad d ela tramitación electrónica en cuanto permite numerosas excepciones que como bien dices deben ser justificadas y argumentadas. Lamentablemente esa exigencia nunca ha sido un problema en la administración (el papel lo aguanta todo), además de que cualquier grieta en la regulación es aprovechada por las personas (que somos los que al final facilitamos o dificultamos la implantación) para atrincherarse en sus "cuarteles de invierno", y evitar avanzar.

    Lamentablemente la experiencia de la Ley 39 y Ley 40 así lo ponen de manifiesto (doy fe). No obstante, no quiero teñir mi intervención de pesimismo, pues a pesar del juicio crítico que me merece el proyecto de regulación, considero que, gracias o a pesar de la Ley, hemos iniciado  un proceso que no tiene vuelta atrás, en un momento en el que si el legislador no aprovecha las sinergias normativas, ahí estaremos nosotros para impulsarlas. 

    Salduos

  • Concepción Campos Acuña hace 36 días

    Buenas tardes, para continuar con el análisis, en clave electrónica, del Proyecto de Ley os dejo el enlace a la entrada de Francisco Javier Vázquez Matilla, muy interesante

    http://contratacion-electronica.es/nueva-ley-contratos-publicos-contratacion-electronica/

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